经济制裁和国际仲裁｜跨境顾释
栏目主持人顾嘉按：本期文章由美国佳利律师事务所（Cleary Gottlieb Steen & Hamilton）伦敦办公室的合伙人Christopher Moore和顾问Milo Molfa 撰写。佳利律师事务所是一家领先的国际律师事务所，而Moore 先生和Molfa先生是国际仲裁方面的专家。近年来，随着美国和欧盟等国的经济制裁措施在全球大力推行，国际商事交易的履行受到了不同程度的干扰，履约不确定性进一步增加，违约情况时有发生。在本文中，两位律师将围绕经济制裁和国际仲裁之间的关系，进行深入浅出地解析。此外，本文的英文版本将在国际律师协会的大会上发表，特此说明。
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绪言
近期，使用经济制裁的趋势仍见持续。[1]当前局势下，外交失败不太可能会导致军事行动，经济制裁已成为地缘政治阶段的主要对外政策手段。部分意见认为，经济制裁是实现近期兴起的民族主义和保护主义的政策目标的一种手段。尽管公众和学术界仍在争论经济制裁能否有效实现政策目标，[2]但经济制裁的使用越见频繁或会对主要目标之外的各界人士（包括仲裁使用者）构成重大影响。
经济制裁，可分为一级制裁(primary sanctions)和次级(secondary)或三级(tertiary)制裁两方面。一级制裁旨在直接惩罚受制裁国家内的目标对象（例如禁止与受制裁国之间的特定货物与服务的流动）。次级或三级制裁则对非受制裁国家内的第三方施加压力，禁止其与受制裁国家建立经济关系。例如，如果A国有意制裁B国，其可能仅禁止A国公司与B国公司进行商业交易，这即是一级制裁。A国可能决定通过实施与第三方国家有关的次级制裁，以进一步施加经济压力。按照同样的例子，如果 C 国公司与受制裁B国的公司进行金融交易，A国或会禁止该C国公司进入其金融市场和银行系统。
次级制裁可波及与制裁国没有重大联系的第三方国家公司，因而会导致广泛后果。在2018年，美国废弃与伊朗达成的2015年核协议，并恢复对伊朗实施一级和次级经济制裁。次级制裁的潜在冲击导致多个第三方国家的多家制造商停止履行与伊朗公司签订的商业协议。
随着经济制裁使用的增加，不太可能成为一级制裁对象，但经常与境外企业进行交易的公司或会难以决定：是承担受次级制裁的风险还是放弃具有潜在价值的业务机遇。如果订约方决定不履行其与受制裁方先前订立合同的义务，以避免次级制裁处罚的风险，其可能会面临违约申索的诉讼，或仲裁程序（如果相关合同订明仲裁条款）。
在本文中，我们将讨论当受仲裁协定规制的合同其中一方声称由于受次级制裁制度的影响而无法履行合同的情況下可能产生的问题。
制裁相关争议的仲裁法律问题
订约方以制裁禁止其履约为理由而未能履行合同所引起的争议会引发两个主要问题。首先，该等申索是否能够由仲裁庭解决？其次，仲裁庭是否会根据如普通法受挫失效原则(doctrine of frustration)或大陆法障碍和困难原则(doctrineof impediment and hardship)，为制裁导致合同不可能履行而免除履行义务？
与制裁相关的申索是否可予以仲裁?
在仲裁实务中普遍认为，制裁问题可予以仲裁，而这个观点均受多个司法管辖区案例及各个学术文献支持。例如在Belship Navigation, Inc. v Sealift, Inc.[3]一案中，美国纽约南区地区法院批准一项动议，迫使当事人就涉及古巴资产管理规定(CubanAssets Control Regulations)的争议进行仲裁。然而，在该种情形下仍存在一个风险：即使仲裁庭裁决一项制裁制度的效力不影响合同的履行，国内法院或会在承认与执行仲裁裁决的阶段持有不同的观点，并认为由此产生的裁决因违反公共政策而无法强制执行。
次级制裁能否免除履行义务?
整体来说，仲裁庭在确定制裁制度作为私法问题的效力时，有两种不同的处理方法。第一种方法是将制裁仅视为影响订约方履行合同能力的一部分事实情况。根据这种「作为事实的制裁」或「基准 (datum)」方法，仲裁庭只会考虑制裁是否迫使订约方因处罚或强制执行措施的风险而以某种特定方式行事。采用这种方法的仲裁庭可能裁决，根据合同适用法，在合同成立后颁布的制裁导致订约方实际上无法履行合同或导致合同的履行成为非法；仲裁庭也可能裁决，即使有新的禁令，订约方仍然能够履行合同。[4]
处理制裁的另一种方法不是将其视为争议的事实方面，而是将其视为必须适用的「法律规范」，即使该法律规范不属于合同适用法律的范围。虽然并非直接适用于仲裁，但《罗马条例I》 (Rome I Regulation)关于欧盟范围内法律冲突的规定采用如下方法：如果合同责任产生国家的法律之「优先适用之强行条款」(“overriding mandatory provision”) （即国家在保护其公众利益方面视之为至关重要的条款，并应被理解为包括制裁）会「导致履行合同变成非法」，则该「优先适用之强行条款」应具有效力。学术界对于仲裁庭是否应该通过类比以应用这种法律规范，存在一些争论。[5]然而，该种方法的采用可在仲裁机构规则要求仲裁庭应尽全力确保裁决可强制执行中找到一定支持。采用这种方法的法庭可裁定，制裁属于优先适用之强行条款，因此即便制裁不属于适用法律范围，履行责任应予以免除。
在确定制裁是否构成合同履行的障碍时，仲裁庭还将考虑订约方之间的合同条款。例如，国际商事合同通则(UNIDROIT Principles)第7.1.7(1) 条规定，如果「障碍超出订约方的控制范围」并且「在订立合同当时无法合理地预期订约方将该障碍考虑在内」，则该订约方可免除其履行义务。实践中，订约方不难证明次级制裁的实施是其无法控制的。但是，制裁是否可预见可能是一个更为复杂的事实问题。
如果履行合同的义务会直接触犯一级制裁，则可能会有强有力的论据说明，根据上述任何一种处理制裁制度的方法，订约方均可以免除履行义务。但是，如何处理涉及次级制裁的情况，则不太明确。这是由于次级制裁通常采取威胁影响的形式，而非就履行特定合同直接设置壁垒，仲裁庭可能不会认为次级制裁导致合同无法履行，进而免除订约方的履约义务。[6]但是，仲裁庭会根据订约方及其业务的确切性质、所涉及的特定合同以及相关制裁计划的细节进行分析。例如，可能存在次级制裁的影响非常严重，以至订约方无法获得其履行合同所必需的重要资金，从而导致合同实际上履行不能的情形。
订有跨国商业合同的公司需要考虑的因素
订有长期跨国商业合同并且可能受制裁影响的公司应仔细考虑仲裁庭在多大程度上会将制裁视为足以免除履行合同义务的不可抗力（force majeure）事件。
准备应对制裁潜在影响的第一步，是公司在签署相关跨国业务合同之前对其进行全面风险评估。公司可能会因其所在地的位置、所提供的产品和服务的性质或参与相关合同执行的员工而面临制裁风险。公司应该从制裁的角度通过法律咨询，分析长期跨国商业合同「供应链」的所有要素，同时对交易相对方进行彻底的尽职调查，以评估他们是否可能受到制裁的影响。企业解决因面临制裁而导致的不确定性的最有效方法，是通过妥善起草不可抗力条款、制裁条款或合同终止条款，以规制订约方遭受制裁的可能情形，这些条款也可以约定次级制裁的影响。不可抗力条款可规定在制裁计划实施期间暂停合同履行，或使订约方免除进一步履行合同的义务。在合同中订明因发生制裁而暂停合同履行的期限，也有助于厘清制裁被解除后，长期合同是否应该存续的问题。如欠缺该等条款，订约方则交由仲裁员定夺，仲裁员或会认为解除制裁会恢复订约方在合同下的义务，或情況已发生变化而足以永久地免除这些义务。
企业还应注意在长期跨国商业合同中合同适用法的选择对仲裁构成的潜在影响。由于前述的「基准（datum）」方法要求仲裁庭就制裁计划是否实际上使履行合同成为非法或不可能作出评估，因此订约方可能更愿意选择英国、德国或瑞士法律，因为根据该等国家的法律，如果合同履行并不因直接触犯一级制裁而成为非法，则制裁不能构成免除履行义务的理由[7]。
结论
订有长期跨国合同的公司面临因制裁计划而中断合同的风险越见增加。即使是选择不大可能成为一级制裁对象的国家作为注册地的公司，也可能受到次级制裁的威胁。虽然实践中，有仲裁庭曾认定一级制裁构成合同履行的事实或法律障碍而免除订约方的合同义务，但在次级制裁的情況下可能会有不同的处理。因此，企业应从制裁的角度对其跨国合同进行彻底评估，并通过完善的不可抗力条款、制裁条款或合同终止条款以规制制裁风险，并进一步考虑选择合同适用法律的潜在影响，为可能发生的经济制裁做好准备。
注释：
[1]参见，如The Sanctions Tracker, 显示自1994年以来美国使用制裁的情況大幅增加。 https://labs.enigma.com/sanctions-tracker/
[2]参见，如 ‘Can Sanctions beEffective?’, M. Smeets，Staff Working Paper of WTO Economic Research andStatistics Division, 2018年3月15日, (https://www.wto.org/english/res_e/reser_e/ersd201803_e.pdf; ‘Do economicsanctions actually work?’, 2019年6月24日The Week 杂志(https://www.theweek.co.uk/88349/fact-check-do-economic-sanctions-actually-work).
[3] No. 95 Civ. 2748 (RPP).
[4] Dr. Mercedeh Azeredo daSilveira, “Economic Sanctions, Force Majeure, and Hardship, in Hardship andForce Majeure in International Commercial Contracts, 163.
[5] Tamas Szabados, 'EUEconomic Sanctions in Arbitration', in Maxi Scherer (ed), Journal ofInternational Arbitration, (Kluwer Law International 2018, Volume 35 Issue 4)p. 452.
[6]Silveiraat 175.
[7]Silveiraat 163.
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